演讲&可视电话会议文稿

美国最高法院的作用和律师执业相关问题
伯顿·凯恩
 
          首先我想知道大家都有什么问题，这样可以有的放矢地给大家介绍美国的司法制度。我在美国做过律师，也做过法律教授，大家想知道些什么我会非常乐意告诉大家。

问：我想知道美国的律师考试制度，以及最高法院在解释宪法的时候权力从哪里来。

答：在美国获得律师资格的考试制度由每个州来规定。美国有50个州加上哥伦比亚特区，他们各自制定自己的要求。当然最基本的要求就是法学院毕业，而且这个法学院是要经过美国律师协会认证的。美国律师协会经常不断地对每个法学院进行检查监督，保证他们的学术水准达到一定水平。一般来说在你所在的州从事律师业务之前要通过律师考试。有一些州还有额外的条件，例如实习或做律师秘书，有的州要求一年，有的州要求半年。在我从法学院毕业的时候，我希望尽早成为某个州的执业律师，我希望越快越好。原因是当时朝鲜战争正在进行。美国空军直接任命我成为军中律师，所以我必须尽快获得律师资格。我所在的宾西法尼亚州，你不仅要通过律师考试，还要有半年的工作经验。那个时候人们都被征用到朝鲜战场上的步兵团去了。所以我必须到一个不需要秘书期工作经验的州去获得律师资格。因此我就到华盛顿特区，通过了那里的考试，很快就成为特区的律师协会的会员。然后我就加入了空军，成为军中律师。在空军里做律师和在民间做律师大不一样。在我参军之前曾经在一家律师事务所工作过两个月，后来成为这家律师事务所的合伙人，在那里度过了25年的职业生涯。我在空军服役的第一天开始我就觉得空军并不把军中律师当一回事。军队对时间比较长的审判不屑一顾，对美国宪法就更顾不上了。但是我在军中的几个月当中所学到的东西可能比在哈佛法学院的三年还要多。我亲眼看到美国黑人在军中和军队以外所受到的待遇，这对我来说是非常震惊的。我当时觉得如果我不利用我在教育中所获得的关于宪法的知识来保护他们的话，谁还能保护他们。当我在军中服役结束之后，我回到了这家大的律师事务所，有几百名律师。我觉得有责任为请不起律师的穷人服务，所以我加入了美国民间自由联盟。它的宗旨就是保护个人的自由，不管穷人还是富人，不管这个人是谁。我现在还是这个组织的会员，已经长达五十年了。尽管作为法学教授，我不能参加拖得比较长的诉讼。我最近参与的案子是美国最高法院的案子，是宗教和政府互相独立的案子。问题是政府是否能够在一个州法院宣读宗教文件《十戒》，《十戒》是来自圣经，是基督教和犹太教的教义。最近有两个案子涉及到《十戒》，法院的判决一个是赞成，一个是反对，最高法院法官投票的结果都是5比4。有一个法官史蒂芬·德来赛，他的观点比较奇怪，他说，我们为什么不让这些宗教取得一些胜利，那么他们就不会来烦我们了。美国现在的政治环境就是布什总统强力支持宗教团体，他的观点与我不同，他认为宗教人士有权在公共领域内传播宗教信息。所以现在宗教和政府之间的问题是法院经常需要解决的问题。这些案子当中的律师都是来自于一些律师事务所，他们免费地工作，是为了公众的利益。费城和美国其他地方的律师代理这些重要的案件。我的城市的最大律师事务所之一，它有四五百名律师，刚刚结束一个宗教和政府关系的案件。这个案件涉及以下几个问题：美国最高法院多年前判决你不能要求学生学习进化论，同时学习圣经故事。圣经说世界是5735年之前由上帝在7天之内制造出来的。宗教人士是相信这一点的。但是英国科学家提出了进化论，说人类是经过几百万年的时间，经过不断的进化发展而来的，几百万年前，几万年前，人类是不一样的，甚至现在人类也是在不断变化的，以适应生存的环境。因为宗教人士输了官司，他们试图要用圣经来代替进化论。所以他们就想了另外一个主意，提起诉讼，问题就是如果你不允许在科学课程中教授世界是由上帝造的，那么可不可以教授说先知设计了人类。他们没有把先知定义为上帝，但是大家都知道指的是谁。我相信当法院做出判决的时候，你们的报纸也会登出来，因为这是全世界都感兴趣的问题。除此以外，我在律师事务所工作的时候还代理反垄断的案子。那时我处理明尼阿布里斯限制贸易的法律。现在我在清华大学教这两方面的课，不仅中国学生的语言和美国不同，而且他们的思维方式、看问题的方法也都很不一样。

美国最高法院有最高的权利，尽管在宪法里没有明确地说，但是在1803年著名的Mulberry诉Madison案例里说，任何一个人都必须遵守最高法院的裁决，无论是政府，军队，警察，政治团体。最近最高法院做出了政府非常不喜欢的裁决，所以国会就要立法来把这个判决扳回来。最高法院说你没有权力这么做，你不能告诉我们怎么做，只有我们告诉你们怎么做。不仅是告诉国会和政府，也告诉总统。有好多这方面的案例：美国总统是否有权逮捕他认为是恐怖分子的人，并剥夺他请律师和通过独立法庭审判程序的权利。总统声称在宪法规定之下，他不仅是美国总统，还是美国军队的最高统帅，他有义务来保卫美国。因此他有权利来把能够捕获的恐怖分子投入监狱，剥夺他请律师的权利，拒绝庭审，战争持续多长时间，他就可以把他关押多长时间。最高法院认为美国总统没有这样的权利，每一个被逮捕的人有某种在独立法官面前听证的权利。现已退休的欧康纳法官就写下过非常著名的判决：战争不是开给美国总统的一张空白支票。意思就是说总统不能仅仅以战争为名为所欲为。现在低一级的法院正在进行着判决，判决这些人到底有哪些权利。是必须在军事法院审判，还是必须在民间的法院审判。这两者之间有很大不同。民间法院的判决必须是一致通过的，军队法院多数通过就行。民间法院只有陪审团才有判决死刑的权利，军事法院是可以判处死刑的。是否有请律师的权利也完全不同。民间法院的陪审团是和你一样的普通人。在最高法院做出判决之后出现了两个案子，一个案子说军事法院判就足够了，另外一个说不可以。这两个案子都是来自于华盛顿的法院，但是由两个不同的法官判的。最高法院审了这两个上诉案子。问题就是对于一个普通人来讲，是否能够实现宪法赋予他的权利，还是只有富人才能实现这些权利。尽管在美国宪法里规定，任何刑事被告都必须经过陪审团。对于大多数的案子这意味着什么呢？你可不可以在陪审团中排除黑人呢？或者中国人？或者妇女？或者非美国公民？或者反对死刑的人？这仅仅是刚刚开始。除此以外，最高法院在40年前判决如果你穷得请不起律师，政府会为你请一名律师，现在的问题是这到底意味着什么呢？给你请的律师是否称职呢？我有这样的经历，在法庭审判一个穷人的时候，另外一名律师在等着审理自己的案子。法官就说，你代理这个案子。这名律师就说，我来自一家大的律师事务所，我根本不做刑事案子。法官就说，你可以学嘛。这样就足够好了吗？另外还有一个更让你震惊的案子，最高法院两次作出判决。布什总统是前州长的德克萨斯州判处死刑的人比任何一个州都多。一个刑事案件中律师睡着了，被告被判处死刑了。案子上诉到最高法院的时候，德州说，那就不错了，可能律师睡觉的时候，庭审并不重要。你要看整个的案子，别管律师谁不睡觉。最高法院说你们不能这么做，发回重审。德州又作出审判，仍判此人有罪，又上诉到最高法院，最高法院又推翻的州的审判，说德州你必须遵守宪法，最高院下了判决，将此人释放。这是一个司法决定。有人说这是政治判决，你知道他们的建议是什么吗？他们建议美国把德州送给墨西哥。

问：在美国律师有很多词，象solicitor, barrister, lawyer，区别是什么？

答：solicitor 和barrister是英国的叫法，美国统一称为lawyer。在英国solicitor是给予法律建议的不出庭的律师，barrister是出庭律师。在美国通过律师考试的人两者都可以做，但是很多律师从未出过庭。只有少数律师出过庭，我们称为trial lawyer。其余不出庭的律师并不是资格不够，而是他们专攻某方面的法律事务，比如说公司法，税收法，反垄断法，成为这方面的专家，从事非诉讼的活动。除此以外，在美国任何一个人不管是不是律师，都可以在自己的案子中出庭辩护。最近美国最高法院有一个案子涉及宗教和州政府。这个人既是医生又是律师，他为自己辩护的非常漂亮，让大法官都瞠目结舌。他的辩护非常简单，就是说你不能强迫我的女儿在公立学校里做祷告。大法官说没有人反对这件事啊。这个人说，那是因为国会里没有人是无神论者。无神论者不能当选为议员。这个人的辩诉非常美国化，就是一个人反对整个国家的话，一个人也可以取得胜利，因为宪法是保护任何一个个体的。

问：美国是怎样保证司法独立的？

答：要让宪法对个人自由的保障得以实现，我们必须设立独立的司法体系，总统的任期是4年，法官却是终生的，不管法官作出什么不利于政府的判决，政府不能免除他的职务。当年水门事件中，一位官员被起诉窃听，他说是总统命令他这么做的。人们说开什么玩笑，怎么可能呢。这位官员说白宫有当时谈话的录音带，你们可以去听。法院就让总统把录音带交出来，总统说，对不起，我不能交。最后案子上到最高法院，尼克松总统就说，最高法院的大法官都是我任命的，都是我的朋友，我怎么能输官司呢？最后最高院法官一致作出决定，让总统交出录音带。还有一个最近的案子。教皇要到费城去，费城市市长就要建一个平台给教皇做祈祷，也有人反对，最后告到法院，市政府也输了官司。美国法院的独立性是美国司法制度的精髓，这样才能保障个体的利益不会被政府剥夺。

问：美国的反垄断法的立法理念是什么？它有什么特点？

答：我是一个民间自由联盟的成员，当我刚开始给大学讲反垄断法的时候，人们问，你不是做公民自由权利的嘛，怎么跑这里来了？我给他们引用了一句美国第一位黑人最高法院大法官的话。他说美国宪法保障我们的政治权利，反垄断法保障我们的经济权利。当你涉及到政治权利的时候，你的权力是自由，问题出在政府。当涉及到经济权利的时候，就是你的利益，问题出在大公司。美国人是相信竞争的，我要去买一件东西的话，我希望我的选择比较多。如果我想买汽车，我会到四五个地方去打听价格，条款等。他们都会争取我这个客户。这就是美国反垄断法的基本目标。如果我到几个地方去比较，我会花最少的钱，买最好的车和享受最好的服务。如果就一家服务商的话，这都不可能得到。有三件事是不允许做的：一、商家不能协议以一样的价格卖东西。如果两家竞争者协议以同样的价格卖车，他们就要进监狱。二、商家不得协议各自在某区域不得进行竞争。例如不能协议说你在上海卖宝马，我在北京卖。另外不能垄断销售。最近的就是微软的案例。政府起诉微软并胜诉。基本原则是竞争是好的，限制竞争是不好的，而且侵犯了个体的权利，可能还是刑事犯罪。
 
伯顿·凯恩
 
       伯顿·凯恩先生是在费城的坦普尔大学法学教授。目前在清华大学法学院进行短期教学，这一短期项目是清华大学－坦普尔大学法学交流项目。
 
       凯恩教授拥有宾夕法尼亚大学的文学学士学位，哈福大学法学院法学博士学位。他在坦普尔大学教授审讯案例、诉讼、反垄断、美国宪法、民事权利等课程。他也曾在宾西法尼亚大学法学院担任过教授。
 
       凯恩教授除了做学问外，他还担任或担任过与法律有关的许多职务、律师事务所的合伙人、某些团体和工会组织的法律顾问和一些专门机构的负责人。他曾是一些有名案例的法律辩护当事人。
 
       凯恩教授为电视台、无线广播做过许多有关法律方面的讲座，为杂志社写过不少有关法律方面的文章。他曾到过许多国家或地区进行讲学或做讲座，如印度、尼泊尔、新西兰、菲律宾、台湾、日本、韩国、肯尼亚、法国、德国、以色列等。