演讲&可视电话会议文稿

美国刑事司法制度和美国宪法
柏恩敬

          各位早上好。很高兴有这个机会和哈尔滨的同事交流，我说是同事是因为我们在美国做检察官也是有律师资格的，所以我把你们当作同事。今天讲的话题本来是中国政法大学的一位教授让我给他的学生介绍的，教授问我美国的宪法和美国的刑事诉讼法的关系，美国的刑事诉讼法怎么保护美国宪法赋予人民的权利，这个话题我觉得很有意思，但是也不那么简单，很值得研究。

          下面我就介绍美国宪法所保障的一些权利。美国我们不太说人权，我们说民权或者权利，内容和国际的人权差不多。下面就介绍一下这些权利在具体的案子中怎么得到实施。首先因为我们的法律制度有一些差异，要了解美国的法律制度要了解基本的概念和原则和中国不一样。所谓的联邦制度和中国的中央制度不一样，影响了我们整个的法律体系。联邦制度是美国历史的一个特色，两百多年前我们建国的时候是由13个英国的殖民地组成的。美国独立的时候有一些人主张应该成立13个独立的国家，还有一些人主张应该有一个统一的国家，最后他们就达到妥协，建立一个统一的国家，但是有13个州，但是大多数的政权由州政府管，一些全国性的权利归联邦政府管。从那时起联邦的权利在不断地扩大。美国没有一个统一的刑事诉讼法，有一个联邦的刑事诉讼法和50个州的刑事诉讼法，我今天讲的如果和各位以前学的不一样，不一定是我讲错了，我讲的是美国的联邦诉讼法。美国的法律制度和英国的传统是一样的，是判例制度，也叫普通法。判例制度是指每一个案子到法院的时候经过司法审查，法官作出的判决就会成为我们法律的一部分。我们的概念光看法律条文不够，立法机构很难预测到每一种情况，这个法律的条文到了具体的案子纠纷的时候怎么解决只有法院才可以决定，法院判过的案子如果以后发生同样的事实纠纷的时候就应该用同样的方法来解决。所以这就导致了我们的法律一直在发展。你看美国的宪法条文很短，就好象一个字都很宝贵，但是它的内容很丰富，这些都是从我们法院的判例来的。这些判例就成为我们法律很重要的一部分。

          美国联邦政府所保障的一些权利不管在联邦法院还是州法院都有一定的效果，所以不管是联邦诉讼法还是州诉讼法都是大同小异，因为都必须符合我们联邦宪法的要求。大概只有一个重要的例外，就是大陪审团制度，我们的联邦宪法规定所有的重罪，也就是可以判有期徒刑一年以上的罪名都要经过大陪审团才能够起诉。这一条州有选择的权利，可以采纳可以不采纳。但是沉默权，律师援助的权利等都必须赋予刑事被告。州法可以加强联邦宪法所保障的权利，但是不能降低。在美国的诉讼过程中，任何当事人都可以随时引用宪法，这对我们的司法制度有很大的影响。我们现在认为是基本的权利来源于一个普通的刑事案例，它的当事人引用宪法的一部分，假如法院认为为了解决这个案子的纠纷必须对宪法作出一个解释的话，它就必须解释，它的解释就会成为我们法律的一部分。法院对宪法作出的解释就会成为我们的判例。最有名的例子就是米兰达警告。现在我们都知道警察抓人的时候都要对犯罪嫌疑人进行警告，告知他的权利。米兰达是什么？米兰达就是一个犯罪嫌疑人的姓。我们的判例都是拿当事人的名字作为判例的名字。米兰达是亚利桑那州一个被告，在诉讼中当事人和辩护律师主张警察在询问犯罪嫌疑人以前应该给他美国宪法给予犯罪嫌疑人的权利的警告，要不然警察取得的口供不能作为证据。米兰达警告事实上来自于辩护律师的辩护词。说宪法给予的权利如果没有这个警告的话就得不到充分的保护和实施。他认为他的委托人因为没有受到这个警告，所以委托人的口供就不能用来做证据，他要求把这个证据排除。最后这个案子到了我们最高法院，最高法院同意了，认为他的答辩是有道理的，就采纳了。这就成为最高法院判例 的一部分。是1967-68年成为我们法律的一部分。

          美国宪法对被告权利的保护主要在14个宪法的修正案里面。第4、5、8修正案。条文非常短，大概一页就可以打出来，但是内容很丰富。下面我们就详细解释美国宪法怎么影响刑事诉讼法。大概有四种不同的形式。第一个就是排除经过违反宪法的措施所取得的证据。辩护律师如果认为控方的有一些证据是经过非法的措施取得的，辩护律师有权利要求法院排除这个证据。有了这个要求的话，法官就要举行听证会。要求排除证据的根据主要有两条，一个是搜查，一个是询问。宪法要求搜查要经过合法的程序，询问也要按照合法的方法。米兰达案子就是这样发生的。所有法院有权利和义务在有纠纷的时候解决宪法的问题。当有关宪法的纠纷存在，法院有权利而且有义务解决纠纷问题。要了解我们的宪法还必须介绍几个基本原则：一是如果没有救济的措施权利就是虚伪的权利。二是权利可以放弃。米兰达警告告诉犯罪嫌疑人这样那样的权利，但是你也可以放弃这些权利。放弃权利必须有证据证明放弃权利的人是经过思考，了解权利以后作出的决定。所以在诉讼过程中控方说被告放弃他的权利，口供是经过合法的措施取得的，控方还有义务证明被告是自愿地了解权利以后放弃的权利。

          下面我介绍我们宪法所保障的权利的内容。第一个是第四修正案，条文也相当短，主要是人民免受无理搜查和占领的人身住宅安全不得受到侵犯，且只要基于被起誓或证明所支持的可能理由，尤其需要描绘搜查地点及占领的人或事物，法院才能颁发搜查许可证。它所保护的权利是隐私权。当时美国做英国殖民地的时候，美国的居民最怕英国的军队什么时候乱到他们家里搜查，所以他们就设立这个权利保障，说警察不能随便什么时候到家里抓人。所谓搜查，就是必须有法院的搜查令才可以进行，但是也有一些例外。由谁来决定搜查是否符合宪法的要求？警察在搜查的时候自己也要考虑到这种搜查是否符合宪法的要求。警察在搜查之前和检察官联系的时候，检察官有这种义务。检察官在诉讼的时候也要考虑到搜查是否是按照规定进行的。如果是证据就可以用。辩护律师在证据开释后也要替他的委托人考虑到调查的过程中是不是有违法的行为。如果有违法的行为的话，他就有义务要求法院把证据排除。最后的决定权当然是在法官。法院要举行听证会，警察要说清楚他搜查的过程，有没有申请法院的批准，如果没有理由是什么，有一些合法的理由，比方说，紧急情况，警察正在行动的时候发现某个地方有犯罪的线索，如果不马上搜查的话，证据就会被毁灭，他来不及到法院去申请，这种情况搜查是合法的。但是如果到法院的时候辩护律师说没有紧急情况，控方有举证的责任说明来不及申请法院的批准。如果法院认为警察的行为是违宪的，有几个后果。一个是对案子的后果，搜查的证据就要被排除。这在美国也引起很大争论，因为搜查出来的证据是非常可靠的，而且和案子有很密切的关系，也有一部分人认为证据没有问题可以使用。但是目前我们的做法是这个证据必须排除，这样警察才不会采取非法的手段进行搜查。如果对本案没有后果的话，怕警察不按照法律办事。当然对法律的发展有什么后果呢？刚才也介绍过第四修正案的条文很短，具体要看判例。每次有重要的判例就会成为我们法律的一部分。最近几天我们最高法院有一个新的判例，是有关米兰达警告。有一个警察第一次询问的时候没有给犯罪嫌疑人米兰达警告，他完全承认有罪以后警察才进行米兰达警告。进行米兰达警告以后又询问一次，犯罪嫌疑人又承认有罪，又提供了同样的口供。控方说我第一次询问的口供可以排除，但是第二次进行询问的口供是合法的，是可以使用的，但是我们法院说这是不允许的，这种手段太狡猾了，违反了米兰达警告的基本原则。介绍这个案例就是说我们的法律一直在发展。违宪的行为可能也会引起其他的后果。比方说，警察故意采取违宪的行为的话，被害者可以用民事诉讼来要求赔偿。警察也可能受到纪律的惩罚，对他职业的未来可能也有影响。下面就是第五修正案。教育水平不高的人也知道第五修正案是不被强制自证其有罪的权利，就是所谓的沉默权。米兰达警告之前这个权利可能比较难实施，一般人知道他有这个权利吗？米兰达案子以后警察进行询问以前必须告知他有不被强制自证其有罪的权利，还有请律师的权利。第五修正案还有其他的内容，就是一次审判的原则。一个案子被审理判被告无罪以后就不能再起诉。第五修正案的内容有大陪审团制度，这是联邦法院的制度，有的州有，有的州没有。一罪不受两次审理原则。控方说我们有的证据搞错了，重新来一次，这是不行的。我们有一个很有名的案子，一个黑手党的老大在审理的时候被判无罪，后来发现一个小陪审团的会员是因为受贿判他无罪，而且还影响其他的会员判决无罪。这我们也没有办法，这是宪法的保障。好在这个黑手党老大一直在犯罪，那次达到一个无罪的判决没关系，我们又用新的罪名来起诉，那个案子判他有罪，而且判他无期徒刑。还有就是不得被迫自证其有罪。以前是在审判的时候可以不说话，小陪审团不能因为他不回答问题而判他有罪。现在在侦察案子的时候犯罪嫌疑人也可以不说话。第五修正案还有一个内容是正当法律程序。不经正当法律程序不得剥夺生命，自由和财产。经过最高法院的判例还包括无罪推定原则。但也有一些例外。我们的联邦制度认为联邦政府和州政府是两个政府，所以一些重大的案件在州政府没有成功的话，可以适用联邦法律，这不违反一罪不受两次审理原则。我们有一个很有名的判例。Rodney King在洛杉矶被四名警察殴打，被人录下来了。Rodney King是黑人，四名警察是白人。这个案子在美国引起很大的公众的注意和新闻媒体的注意，很多黑人觉得受到警察的歧视，这个殴打的过程被录下来，而且全国的新闻都播放了。第一次审理是在州的法院，出乎一般人的意料之外，这四名警察被判无罪。引起了全国的反感。当地的反感特别严重，不但游行示威，当地的少数民族还上街闹事，犯了很多罪。联邦政府认为这个案子应该再审理一次，就在联邦法院用联邦法律进行起诉。联邦法院的刑事起诉都判有罪。我们的概念是不违反一罪不受两次审理的原则，因为是两个不同的政府。如果第二次在联邦法院起诉的结果是无罪的话，我们就无可奈何，这个案子就结束了。这是极少的例外。正当程序还包括控方的举证责任和排除一切合理怀疑。最近几十年正当程序还包括控方在举证的时候如果发现证明被告无罪的证据，他就有宪法保证的义务把这个证据提供给辩方和被告。因为侦察过程中如果发现有一些证据可以证明被告无罪，而控方不提供，辩护律师不知道，那么很可能在诉讼过程中可能会产生错案。我们加强说明无罪的证据的含义。刑事案件中经常有一些证人自己有污点，证人 的污点是无罪推定的一部分。我们审理主要是解决事实的问题，证人出庭作证，如果辩护律师在进行交叉询问的时候不知道他有犯罪记录的话，他的证词就不能使用。小陪审团如果不知道证人的犯罪记录的话，可能对他会作出错误的判断。我们的无罪证据包括和证人的可信性有关的一切东西。它不仅是典型的不在现场的证据，还包括凡是影响控方证人的可信性的证据。

          第六修正案是有关审理程序。最关键的一个权利是法律援助的权利。就是取得律师帮助为其辩护的权利。第六修正案还包括迅速审判的权利，宪法没有明确规定什么是迅速审判，是几天，几个月，但是它有这么一个原则。还有审判必须是公开的，可以受到老百姓的监督。有公正的陪审团裁定。在犯罪行为发生地进行。当时英国殖民地的人被带到英国去审理，这不方便，也不公平。还有得知控告的理由的权利，同原告证人对质的权利，对控方证人进行交叉询问的权利，强制对其有利的证人出庭作证的权利，取得律师帮助为其辩护的权利。第六修正案的权利是怎么实施的呢？美国国会通过一个迅速审判法案，适用所有的联邦刑事审判，要求刑事审判从羁押算起70天之内开庭审判。没有羁押的被告从指控算起90天之内开庭审理。但是也有例外，比如有审前的纠纷需要解决，有证据需要排除，那排除证据的时间就不算在70天之内。还有重大的案件比较复杂，控辩双方需要较长的时间准备，经过法院的批准可以延长。这项权利也有救济的措施，如果不按照法案办理可以导致起诉被撤销。公开审理怎么实施呢？一般来说所有的审理都是公开的，所有媒体和人都可以去法院旁听。当然法庭的地方也有限制，一般人对刑事诉讼获悉的方式就是通过新闻媒体的报导。假如法院非法不公开审判的话，被告可以提起上诉，说审判不是经过正当程序，同时新闻媒体也可以提起诉讼，说审判应该是公开的。对小陪审团的要求是毫无偏见的，就是对这个案子没有任何成见。挑选小陪审团是要求他们是美国公民，经过随机的方式到庭，到庭以后还有进行询问，看他们认不认识当事人，被害者，被告，律师。认识的话就不能做小陪审团的团员，因为可能会对案子有偏见。另外还要保证他们对案子的信息都是从法庭取得的，不要经过新闻媒体的报道。因为新闻媒体的报道可能是错误的，或者包括一些可能被排除的证据。还有不能因为会员的种族而排除他，只能因为他对案子的偏见排除他。审理一般是在犯罪地。得知控告的理由影响我们的起诉书，如果起诉书没有写清除犯罪的地点，情况等，起诉书可能被撤销。同原告证人对质的权利对我们的审理程序有很大的影响。控方不能拿证人的证词说证人这么说这么说，证人自己必须出庭作证。我们的概念是审理的目的是解决事实的问题。张三说是，李四说非，到底是是还是非，要经过出庭作证，接受对方的交叉询问，才能作出可靠的判断。你们可能也了解美国的证据法禁止传说的证据，就是李四出庭作证说张三告诉我，他亲眼看见罪犯犯罪。这是不行的，要张三自己出庭作证。被告有权利要求对其有利的证人作证。他可以要求法院发出传证令，如果证人不出庭作证，就构成了藐视法院犯罪，要负法律的后果，包括坐监狱和罚款等等。我们比较有名的案子就是克林顿总统被独立检察官侦察的时候有一个证人，自己觉得不要作证，收到法院的传证令以后拒绝作证，结果坐牢坐了一年半。这种情况非常少，一般人收到传证令的时候都知道是法律的义务。请律师帮助的权利包括两种权利，一是请律师的权利，一是得到免费律师帮助的权利。在侦察阶段，没有被指控羁押以前，任何人都可以请律师，只要他有足够的经济条件。没有被指控以前如果他没有钱，他也没有得到免费律师的权利，政府也没有义务给他安排免费的律师。但是他一被指控，政府就有义务给他安排免费的律师。有两种做法，一种是有固定的法律援助律师，特别替刑事被告辩护。另一种做法是让私人的律师给贫穷的被告辩护，法院会给他报酬。

          最后是第八修正案，有关处罚和保释。处罚我们说不得施加残酷和非常的惩罚。有人说死刑违反了宪法的第八修正案，到目前为止我们最高法院认为因为在建国的时候就已经有死刑了，认为死刑不是一个违宪的处罚，但是对死刑的诉讼要求比一般的刑事案件要高。下面介绍一下人身保护状，这是我们宪法的条文：不得中止人身保护状的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权。人身保护状是在羁押的人随时可以提出要求，说我被羁押是违法的，法院必须受理。这种案子非常多，但成功的不太多。这个权利给当事人一个机会，让法官审查有没有违宪违法的情况存在。对我们宪法对权利的保障起了很大作用，因为一个人的权利受到侵犯，他没有投诉的机会和途径，他的权利就得不到实施。

问题：美国是联邦制国家，联邦有联邦的法律，各州有各州的法律，如果一个犯罪行为发生地和犯罪结果发生地的法律有冲突，应该在哪个州进行审判，适用于哪个州的法律？

回答：在很多地方联邦法院就在州法院的隔壁，联邦系统把全国分成96个司法地区，美国司法地区有自己的法院和检察院办公室。一个犯罪行为可能违反了联邦法律，也可能违反了几个州的法律，那么他可能在这些地方都构成犯罪，都可以受到法律的制裁。犯罪行为的发生地我们的概念是行为的发生地和后果的发生地都包括在内，所以两个地方都可以进行起诉。发生这种情况的时候一般来说是经过协商来解决，因为我们不希望两个州或者联邦检察官同时进行起诉，很麻烦。以前我在纽约市做联邦检察官，纽约市就分成两个司法地区，有的时候地区地区之间，部门和部门之间也会有冲突，很难解决。法律上我们是都有权利，实际上是部门和部门之间达到妥协。重大的案件有的时候就让一个检察院进行起诉，看结果。如果结果不满意的话，其他的州就要再进行起诉。有两个例子，一个是俄克拉何马城爆炸案，伤了几百人，最早经过联邦法院的起诉，结果两个人被判有罪，一个人被判死刑已经执行，另一个人被判无期徒刑。判无期徒刑的被告当地的州还不满意，要判死刑，所以就用另外一个罪名起诉，经过全面的审理，判他有罪，但还是判他无期徒刑，没有判他死刑。另外一个例子是在华盛顿州和另外一个地方有两个人，犯了故意谋杀罪，这两个人犯罪特别惨特别莫名其妙，找一些和他毫无关系的人，开枪杀了几个人，当时造成了非常恐怖的气氛，很多人都不敢出去，不让孩子上学。后来他们被抓到以后发现他们的犯罪行为在好几个州进行，这几个州协商，因为他们希望这两个人被判死刑，所以就在最有可能判死刑的州进行起诉。

问题：美国法官检察官都有律师资格，那么律师当法官是考取还是任命？他们之间职务的转换有哪些程序？

回答：律师资格一般是每个州州政府管的，比方说我是纽约州的律师资格，在其他州我就没有律师资格。我们一般要求大学毕业以后念三年法学院，法学院毕业以后还要参加律师资格考试。考试是分州的，没有全国性的。通过考试之后就有当州的律师资格，这个时候起可以从事各种律师职务。我们的概念是律师界包括检察官，包括法官。如果做了律师以后要做检察官，每个检察官系统有它自己的要求。一般来说检察官要求比较高，要有三年做律师的经验才可以申请。申请的程序不是考试，它看你工作的程序怎么样，工作的态度怎么样，还经过面试，经过别人的推荐。检察长就不一样，96个司法地区的检察长是经过总统提名的，经过参议员的认可才可以上任的。总统下台，检察长也可能下台。但他手下执业的检察官不会变，如果他做了几年检察官想做律师，他就完全自由。法官不一样。联邦制度和州制度不一样。总统任命是联邦制度，很多州检察长是经过选举的。一些州是州长任命。根据我们的宪法，联邦的法官也是总统提名的，经过参议员的认可。做了法官之后是终身职业，除非是犯重大的罪，否则不能被开除。我们的宪法还规定，法官的薪水不能被降低，这是给法官的独立性的一种保证。国会对法院的判决不满意的话，不能进行经济上的报复。有些州的法官是经过选举的，有些州的法官是经过州长任命的，各种制度都有。法官是终身职业，但是他可以自己退休，去做律师。有些州有法官最大年龄的限制，70岁或75岁就不能再做了，当然我们联邦系统没有。我们的法官一般来说都是有经验的律师或者检察官，没有法学院一毕业就做法官的这种制度。

问题：刚才您提到控方在调查证据过程中发现能够证明被告无罪的证据要提交给辩方。如果律师在调查证据过程中发现能够证明被告有罪的证据，是不是没有义务交给控方？

回答：你说的完全对。正当程序包括控方有义务把对被告有利的证据提交给被告和辩护律师，也包括无罪推定，无罪推定就是说证明被告有罪的责任都在控方，被告没有任何举证的责任，就没有提供对他不利的证据的责任。我们最近在北京开了一个会议讨论刑事证据交换的问题。我们的证据交换和我们的审理制度有关系。如果辩方在审判的时候要使用一些证据，他就有义务在审前把这些证据提交给控方，减少在法庭上让对方吃惊的情况。如果辩方发现对被告不利的证据，在法庭上并不打算使用这些证据，他就没有义务把这样的证据提供给控方。要不然辩护律师就成为警察的代理人，帮控方做调查。同时也会破坏辩护律师和委托人的关系，委托人对辩护律师不信任的话，就不会对他说真话。辩护律师也失去了对委托人的义务。

问题：美国有司法部，和中国的司法部职能是不是一样？

回答：刚才我说美国检察官，事实上我们没有检察官这个名称，我们有prosecutors，也叫公诉人，也叫检察官，但事实上和中国的检察官职能不完全一致。美国的检察官是属于美国司法部。美国三权分立，有立法权，司法权和行政权。司法权就是法院，不包括别的。中国检察院也称为司法机构。立法就是国会，其他部门都是行政。司法部也是属于行政一部分。司法部包括公诉人检察官，我们公诉人检察官等于国家的律师，刑事也好民事也好我们都属于司法部。司法部还有别的部门，也有管理监狱的，和中国司法部一样。还有一些执法部门，联邦调查局也属于司法部。部门的组织和中国不完全一样。

问题：如何能保证陪审团成员有较高的法律素质？法官对陪审团的决定如果有异议，有没有权利更改？

回答：我们并不要求小陪审团有法律的知识。法律方面的纠纷是由法官来解决，小陪审团的认为是解决事实的纠纷。法官对小陪审团进行法律的解释。我们的概念是这样，一般的老百姓在日常生活中经常需要辨别是非，不管是交易，买东西，做生意。辨别是非是普通人的能力。证人谁说真话谁撒谎要由小陪审团决定。如果小陪审团作出的判决事实上有问题，不符合法律的程序，法官有没有权利把它推翻？有一种情况，如果小陪审团达到有罪的判决，而法官认为没有依据，或者法律上有问题，比如一个罪名的重要因素没有证明，法官有权利把小陪审团有罪的判决推翻。但是法官没有权利把无罪的判决推翻。这也是对人权的一种保障。