演讲&可视电话会议文稿

美国合同法对国外个人和企业的工商关系的影响

李兆阳：首先谢谢大家今天这个时间来到这里听我做讲座，我今天要和诸位分享我对美国法律的一些理解。我要感谢美国国务院经济局和美国驻沈阳总领事馆的工作人员安排了我今天的讲座。我今天讲的题目是《美国合同法对国外个人和企业的工商关系的影响》，我是在美国得到化学博士，然后得到法学博士，现在在美国一个很大的律师行做知识产权律师，我也做很多海关方面和国际贸易方面的事情。今天我们将美国的合同法，我们大家都知道，合同是什么，合同是一个社会行为，是一个市场行为，所以要了解美国的合同法，我们就需要了解美国社会的一些基本特点。我个人的感觉是美国是一个非常健全的市场社会，那么非常健全的市场社会需要两个基本原则，首先美国人要有合理的市场行为，另外他们做事的时候要符合市场的原则，就是以最小的投入取得最大的收益。我回国的时候朋友说要赶英超美，就问我国内和美国比怎么样？我说要和美国比就要学会和美国一样用最小的投入获得最大的产出，美国一个公司的管理或者说是政府的管理都是可以用计算机算的，我个人在律师行做事，我每天收入多少，每个月收入多少，每个月支出多少，在我身上可以得到利润多少，他们都是可以算得出来的。就这么小的事情，他们能够微观控制到这种地步。一个国家要赶美国的话，需要学到这种地步，就真可以赶美国超美国了。而美国另外一个特点就是非常健全的法制社会，大家都知道美国律师多，官司多，法官多，这说明什么原因呢？美国法律是美国社会最重要的一条线索，一个健全的法制社会需要每个公民都有合理的社会行为，除此以外每个公民还要接受法律作为他们社会和市场行为的最后一个仲裁。我们国内也讲法律面前人人平等，美国也讲法律面前人人平等，国内的平等是法律之上的平等，让人可以超越法律，可以无视法律，而美国的平等是法律之下的平等，所有人都在法律之下，包括总统包括看门的老大爷，每个人都受到法律的制约。这是美国和国内所谓法律面前人人平等的内涵的不一样。最近我在清华大学出了一本书，作为我在美国生活十几年的律师写的书，不是那种专业的大部头的书，把美国作为学问来研究，也不是那种猎奇的小说，比如《我在美国当律师》。这本书是从律师的角度，从美国的历史和文化方面写的，这本书还很好，现在在国内还很畅销。希望真想了解美国的人看一看。

实际上没有美国合同法这个概念，对美国的法律体系了解的人都知道美国有五十个州，由五十个不同的司法系统，加上联邦的司法系统有五十一个司法系统，这五十一个司法系统都是独立的，而美国的合同法是属于州法的司法范围之内的。所谓美国的合同法实际上就是美国各个州的合同法，各个州的合同法既适用于本州人和外州人定的合同，也适用于本州人和外国人定的合同。美国没有专门为外国人定合同法这个概念。他们把每个人都看作是平等的。合同的形成和我们国内基本差不多，所谓合同就是一种协议，就是当事双方在自觉自愿的条件下设立的一个协议，这个协议可以设立一种权利义务，变更一种权利义务，或者终止一种权利义务。合同的设立是有一些条件的，首先合同的内容必须是合法的，非法的内容是不能形成合同的，另外订立合同的双方必须是独立和自由的，你不能被逼着去订立合同，那是不行的。设立条件必须是市场条件下的平等，就是说当事人双方都是在有选择的条件下，比如我可以和A订合同，也可以和B订合同。如果我选择和A订合同，这就是市场条件下的平等了，因为你还可以和其他人定合同，你还有别的选择。还有一个很关键的地方就是要有对等补偿，这个我在国内的合同法中没有看到相关的规定，美国的合同是必须要有对等补偿的。比如说我去买一双鞋子，花了一百块钱，当然我可以买的吃亏一点或买的赚一点，但这是我自愿的，这就是一种对等补偿。但是我不能说高兴就给你一百块钱不高兴就不给你一百块钱，这就不是对等补偿。美国也有无效的合同和撤销合同，合同的内容是不合法的时候合同是无效的，比如赌博，除了在内华达州之外大部分州是不合法的，如果你以赌博作为合同的内容的话，这个合同在法庭上不能成立。比如你要雇一个杀手去杀人，这个合同也是不成立的。没有对等补偿的合同也是无效的。还有一个就是口头的合同如果在一年之内没有履行完毕的话需要在书面形式订立，否则这个合同没有效力。在美国进入工业社会以后，在各个州之间进行商品买卖是非常常见的，后来在上个世纪三十到五十年代在美国律师协会的主持下邀请了一些很有名的学者对买卖商品方面专门订立了一个合同法叫”Uniform Commercial Code”（UCC），后来国会也通过了这个草案，但是国会不能给各个州订法律的，各个州的立法机构可以选择是否采用UCC，美国五十个州大概都采用了UCC，所以在商品买卖合同中全美国各个州的合同法基本上是一致的。但在别的方面是不一致的，比如说房屋和地产开发方面是不一样的。因为市场行为是很多人想赚钻空子的行为，有很多行为不属于合法行为，比如在美国年龄在十八岁以下的人和精神病的人没有能力制定合同，这些人定的合同没有执行效力。还有一种是胁迫性的行为，在西部拓荒的时候常常有人用手枪逼着你订的合同，这样也不成立。但是美国有经济性胁迫的问题，我看国内的合同法很少提到这方面的问题。举个例子，一个承包商在投标之前要和供货商订好合同，供货商说卖一个东西需要一块钱，但是在投标之前供货商突然说我们的价钱好象亏了，和承包商讨价还价说我要两块钱。承包商在这个时候因为明天就要投标了，它没办法只好说我同意。这两块钱买一个东西和一块钱买一个东西是两个独立的合同，那么承包商再拿到这个标之后供货商能不能得到这两块钱呢？在美国她拿不到两块钱，它只能拿到一块钱。因为第二个合同是在经济胁迫下订立的，因为承包商不答应他就拿不到标。这个例子说明了美国人自愿的合理性，大家不能乘人之危。还有不当陈述事实和隐瞒事实，这个在买房子是经常遇见。比如说房子有这么大一个窟窿，卖主用纸糊上然后用油漆一漆，你买房子的人是看不到的。买主把房子买到之后发现了这个事情，他是有权力撤销这个合同的。国内合同法第三章第五十二条和第三章第五十四条规定合同无效和合同可以撤销的一些条件，国内是以欺诈，胁迫和恶意串通订立的合同，恶意串通在美国是很严重的刑法，这在美国是不会有的，犯刑法的行为在市场上是不会有的。毁约的基本赔偿也和国内差不多，毁约一方必须按照合同赔偿受害一方，而一些非人力因素导致的损失是没有赔偿责任的。比如天灾，战祸或者合同当事人死掉了，这些是没有赔偿责任的。美国合同法和国内合同法的一个区别是美国合同法不允许有惩罚性的赔偿，因为合同是一种经济行为，市场行为，不是刑法行为，这种行为不应该有惩罚性。除非这个人有恶意串通，比如说在反托拉斯法中有惩罚性的赔偿。但是那已经触犯了刑法。美国的所有合同不管是国内的也好国外的也好，它都有选择性条款和政策性条款，它必须在合同中规定哪一个州的合同法用来解释这个合同，因为在美国加州人和纽约人定合同是常见的事情。是用加州的法律还是用纽约州的法律呢？这个要在合同中谈清楚。当然和中国也是一样，要规定用中国的法律还是应美国哪个州的法律，按照什么样的标准解释清楚。涉外合同涉及一个人身司法权的问题，在订合同时也要考虑到。还有一个法案叫做国外贿赂行为法，这个看起来和我们国内似乎没有什么关系，因为这是管美国公司和公司的雇员，但是我们想一想，沈阳靠日本，又靠韩国，俄罗斯和蒙古，可以说是一块宝地，你们以后很可能在美国开公司，然后作为美国总裁或总经理回国去做生意，如果你作为美国公司的雇员回中国去做生意，那个时候你就受美国的法律管辖了。国外贿赂行为法是说美国公司或雇员或者它的代理人为了获得商业利益或者为了维持你的生意而向外国的政党，政客和政府官员行贿的话最高可以判十年刑罚，然后可以并罚十万美金。公司可以罚款两百万美元还与其它的好多处罚。如果你们以美国雇员的身份回中国以中国的方式做生意的话就是违法的了。还有一个利益冲突的问题，我经常回国，我觉得国内回扣是一个非常普遍的事情，我回国处理美国人在中国申请专利的案子，中国的律师说如果我把案子给他的话，它可以给我专门设立一个账户，然后给我百分之多少。我说我不干，如果我相信你就会把活儿给你，如果不相信你，给我再多钱我也不干。在美国利益冲突的行为是不能做的。你用你再A公司的身份和B公司订立合同，这样你对不起自己的公司。在美国首先你要把你的钱交给公司去，第二你可能会被解雇。如果你是律师，医生或会计师的话，你有可能被吊销执业执照。这可是大事情。而且在美国如果对方发现你有利益冲突的话他是不会和你订合同的。因为它不相信你，比如回扣的事情是不属于他们合理性的范围的。

下面我要谈一下合同法和知识产权上的一些具体的问题。大家都知道美国的政府对中国的知识产权保护是很关注的，为什么呢？这也不是空穴来风，我为了今天的讲座专门去查了资料，就在2002年，美国海关扣押的假冒品当中中国大陆生产的超过百分之五十五，台湾生产的超过百分之三十，香港生产的超过百分之十，那么全部加起来占美国海关收缴的假冒品的百分之九十五。这一方面说明中国已经成为全世界的生产基地了，这是我们大家应该高兴的事情，在一些很穷的地方他们想做都做不出来，没有机会去做这些事情。另外一个就是不好的地方，中港台都是假冒产品的生产基地。这是我们需要改进的，这很重要，因为在知识经济的年代，如果知识产权保护得不好的时候，外国包括美国，欧洲和日本在对中国转让技术的时候会考虑非常多，日本人死也不愿意把技术弄到中国去生产。美国也一样，我常常对一些公司的老板说，中国的市场规模那么大，你应该把它弄到中国去啊！他们就笑一笑，然后说别的事情。这是很重要的一件事，我知道辽宁的薄省长非常想发展知识经济，我希望你们能把知识产权保护的形象搞好。上海在这方面做得很好，所以有外商投资的话，上海是首选。

知识产权有哪些分类呢？有商标权，商标权就是保护客户对自己产品的认同，还有著作权，是作者的创造性，还有专利权，就是用垄断的方式给发明人一定的使用他自己发明的权利，是二十年的时间。还有一个是know-how，know-how中文里没有相应的翻译，是指书面上的技术在操作的时候知道怎么操作。技术合同常常碰到的就是技术保密合同，美国的雇员在进入美国公司的第一天一定要签这个合同，要对公司的技术绝对保密。美国还有一个好处就是如果在机密文件上面注明这是机密文件，所有的人捡到这个文件的时候没有权力用它里面的东西。这说明美国人社会行为市场行为是非常合理的。如果你用了这个东西，他们告你你肯定要输的，所以我们应该学习美国人这些地方。技术合同很重要，它可以有效地引进先进的东西，在很多国家都有一个强制实施的东西，你可以在我这里申请专利，但是你要在我这里实施，巴黎公约规定两年，如果你在两年之内不在我这里实施的话，我可以把你的专利没收。技术许可合同可以使你从专利变成技术，这是很重要的一件事情。美国公司向国外输出技术都有什么考虑呢？正面的考虑是美国人想在市场上得到一些钱，得到一些许可费，另外一个更大的因素就是要占领市场。东北技术很好，市场也很大，它很可能到东北去许可这个技术。许可了它的技术，它的产品就占领了中国的市场，将来它可以直接在中国投资开厂。比如说天津的摩托罗拉做得很好。天津的摩托罗拉可以成为世界的生产基地。国内的研究力量也很好，在美国要雇一个博士给他做研究是很贵的，它把母技术拿到中国，然后在中国改进，它在合同中可以规定逆向许可，这样美国公司可以无偿地使用他的技术。这是全世界的一个规定。另外是要保护它的专利，如果他不在中国实施的话，中国会强制许可，强制许可第一他拿不到手钱，第二他失去控制。所以与其让你强制许可还不如自己直接去许可。还有一个考虑就是非核心技术，象IBM和一些大药厂都有非常多的非核心技术，这些非核心技术它们是不愿意去采用了，只是锁在保险柜里，与其锁在保险柜里，还不如去挣这个钱。美国在考虑许可技术的一个负面因素就是它害怕制造竞争对手，比如日本，电视是英国人发明的，但是日本人做的最好；汽车是美国人发明的，但是日本人做的最好。中国那么大的市场，技术也很好，它会考虑到搞个竞争对手对他有利吗？另外获得的利益可能是有限的，比如美国的一个药厂，它每年的销售利益可达到三四百亿美元，他到中国去许可一个技术，最多也只是一百万美元。这对他们来说利润非常小。第三就是他们害怕技术泄漏，这可能是最重要的一个因素。所以各位应该在知识产权保护上为中国建立一个好的形象，中国的专利法是1985年开始实施的，实际上在1985年到1995之间专利基本没怎么保护，所以在国际上造成非常不好的名声，说中国不保护专利。很多律师问美国人说在中国申请不申请专利，美国人就说不申请，因为白花钱。这几年政府极力推动知识产权和高新技术的发展，要想发展高新技术，不树立起良好的国际形象是很难的，我希望辽宁能够搞得像上海一样好，如果辽宁搞起来了，北京搞起来了，广东搞起来了，中国就搞起来了。这需要三五年时间吧，但是我相信可以做得到。

美国为了解决知识产权的侵权问题可以说是下了很大力气的，比如说今天请我在这里讲座。我去年到台湾香港和澳门做了一趟巡回讲座，也是美国国务院资助的。它花很多力气在知识产权和知识经济上面。美国在边境上有一套机制防止假冒产品侵入美国，其中一个最重要的是国际贸易委员会，叫USITC，还有美国海关。国际贸易委员会是和美国商务部下面的国际贸易局是合作的，在反倾销的方面他们两个常常联合起来行动。但是在知识产权方面国际贸易局没有介入。在知识产权侵权产品的排除方面美国的ITC作决策，就是说美国的厂商可以向ITC提出说中国的公司侵犯它的专利权了，请求美国的ITC认证它侵犯了美国的权利，然后向海关发出一个排除令，就把产品排除在外面了。这个法源基于1936年有一个关税法，这个很简单，就是说禁止进口和销售中有不正当竞争和不公平行为。然后宣布进口侵权商品为非法，这样就不能够进口到美国。而美国的海关实际上是财政部的机构，它是收关税的，但是它和同时和ITC国际贸易委员会非常合作，如果发现假冒产品它马上会没收，如果国外的商标和美国的商标有误解性近似的情况，它马上给你扣留。然后通知进口商把商标剔除，否则就不可能近来，或者捐给公益事业。对于可能盗版的产品，进口商要提出证据证明不是盗版的。如果你能证明不是盗版的，它可以让你进来，不然的话不可以。有关专利侵权的产品美国海关没有直接的排除产品的权利，因为它没有这样的技术能力。它只能执行美国法院的判决或者美国国际贸易委员会的判决。

还有一个和合同不是汲汲相关的，但是和国内非常相关的一件事情就是美国1996年通过了经济间谍法，规定任何人在美国如果故意地或者有意识地为了外国政府，外国机构或者外国代理人有意地窃取或者没有授权地取得，或者以欺诈方式取得一项商业机密，然后拿到中国去卖，这个人是要判刑的，要判十五年的坐牢，或者是五十万美元的罚款，或者是两者并罚。我为什么要提这个问题呢，因为辽宁省很想引进高科技技术，有一次我回到天津遇到一个辽宁的代表团，他们跟我介绍说那些技术是他们的，是他们招商的，但是实际上是不是这样？据我了解美国现在高科技很少有人能在自己家里的仓库里做出来，一百年以前的科研行为在今天是行不通的，象转基因动物，象纳米技术，没有美国大学里的大型实验室你是做不出来的，所以说不可能是自己的技术。所以你要搞投资一定要问清楚这是不是他们自己的技术，如果不是他们自己的技术，他们有没有权力用这些技术，要不然你花几亿人民币买回来的技术是违法的技术，工厂就要关掉了，搞的国际声望特别的不好。像以前康乃尔大学一个姓戴的教授回国的时候，手提包里提了一大堆实验室冰箱里的细菌，结果被美国海关给逮住了，最后不了了之，因为美国经济间谍法的案例不多，判例也不多，所以美国法院不知道怎么判。但是这是很危险的事情，诸位以后想要发展高新技术一定要注意这个。

我今天大概就讲这些，结论就是美国的法律代表了合理的市场行为，美国合理的社会行为及准则。在立法方面把美国的法律搬到中国是不可能的，但是可以在订合同的时候把美国的条款引进去，为什么呢，因为美国的合同条款有好几本，不知道有多少律师在上面花了很多时间。我今天来之前刚刚完成一个许可的合同，许可合同已经有几个模式，但是我还在上面花了二十多个小时的时间，二十多个小时就是好几千块钱，美国的每条合同条款后面不知道花了多少钱，所以你们用这个东西是绝对不会吃亏的，但是你能赚到多少便宜我不知道。美国的知识产权法还有对它的解释和界定有美国联邦上诉法院的很多判例。大家有问题的话，我们可以讨论。
 
问题：请介绍一下反倾销的问题。
李：反倾销要证明两个问题，一个是国外向美国倾销这个事实，另外一个是美国的产业受到实质性的伤害。那怎么样证明倾销呢？倾销就是说中国的产品卖到美国的价格比中国的产品卖到国内的价钱便宜，这样可以证明倾销。第二个就是事实性的判断，就要看美国的产业在市场份额是不是削减，是不是关闭了，工人是不是失业了，通过这方面事实性的举证来证明。第一个因为国内的人工很便宜，比美国至少便宜十分之一，所以美国要证明倾销也是很难的，它要确定销售给美国的价格比销售给国内的顾客的价格便宜，这是很难认定的。所以如果美国有人向国际贸易委员会提出反倾销程序的话，我觉得大家不用害怕。他们不一定能赢，因为我们国内的东西比你便宜得太多。
 
问题：请你谈一下美国合同法在合同解除这方面有什么约定？
李：合同可以解除。当事双方可以以口头的方式解除，书面的合同会规定要以书面的形式解除，口头的合同可以以口头的方式解除。解除的时候只要双方都同意就可以解除。但是解除之前的合同义务大家要完成。不能解除之后拖个尾巴在里面。所以解除合同本身是一个合同，这是可以的。可以随便解除，在美国没有说必须做完一个合同。这个涉及到美国宪法是三条修正案，就是说不能奴役人家，人家不愿做的事情你是没有权力强迫他去做的。你不愿做就可以解除，只要通知对方，当然要对方同意。他不能强迫你完成这个合同，你可以不完成，只要出钱就行了。
 
问题：我们引进过十几项美国的技术，专利和许可证，但在执行过程中我有两个问题想问一下，一个是我买的是一种原理，或者是一种图纸，一种许可证，比如期限是十年。在这十年之内，它原理没有变，技术没有变，对设备进行了小的改动或者改进，他有没有责任无偿地把这种改进的信息或资料提供给我?
李：这个在许可的时候要规定好，说它的技术，相关的技术，和改进的技术统统都在许可的范围内，那么后面他一改进就要告诉你。如果你这么规定了他有责任告诉你，如果你没这么规定他没责任告诉你，要看你当时的合同怎么定的。
 
问题：还有一个问题就是他要保护原有的一些销售的地区，限制我用这个许可证去销售。可能对一些他没有开发的地区就不限制我。我买了很多技术，他不与允许我到英国澳洲等地去卖，但对东南亚对香港允许我去卖，但是在卖的过程中又出现问题了，我不知道香港这个公司买我的东西是卖到哪，他卖到澳洲了，对我来说是违背合同了吗？
李：这个你不违背合同，因为你东西卖走了跟你就没关系了。至于香港方面怎么去做，他应该和美国方面有许可，如果他没有许可就形成了一种灰色市场的产品，他要负责任，跟你没关系。但是如果你知道他要卖到澳洲的话，你最好在合同中写明你设定卖给他的东西只是在香港，这样你就可以把自己的责任抛清嘛。这是可以做到的，如果你做到这一点你就没责任。
 
问题：还有一个小问题，比如说我旅行到美国去，我买了一些盗版DVD，但我纯粹是为了自己休闲看，我的行为犯法不犯法？
李：美国关税法规定个人用的东西尽管是盗版的假冒的没关系，但是你不能一次带五盘，你带一盘就够了，你带五盘他会没收你三盘四盘。
 
问题：您能解释一下灰色市场产品吗？
李：灰色市场产品就是一个公司给你做一个许可，许可你在中国生产，在中国销售，这是合法的。但是你不能卖到国外，因为在那个地方它也是挣钱的，他把许可卖给别人，挣别人的钱。如果你在中国生产，然后像刚才那位先生局的例子卖到澳洲了，甚至卖到美国了，这就是灰色市场产品。这时候美国的海关是禁止进入的。但是有一个例外，比如说美国一个公司在中国开展了一个子公司，他们的产品的成分和质量都是一样的，这时回到美国来是可以的。如果产品的成分质量不一样是不行的，因为这样对消费者有伤害。
 
问题：在合同当中如果一方违约给对方造成损失了，如果是间接损失的话，是如何计算的呢？
李：间接损失如果离得很远的话就没办法了。在美国有一个和导致损失直接相关的费用，如果间接相关的话不能算在里面。但是如果我和别人有一个合同是建立在和你的合同之上的，因为你违约了，我另一个合同造成了损失，这是直接相关的。
 
问题：比如说我和你订立合同是要参加一个大型招商会，因为你违约了我不能参加这个招商会，这个订单的损失可以算吗？
李：很难。这个可以打官司，要看陪审团怎么判，这种意外损失一般是拿不到的。
 
问题：如果对方和我毁约之后他高价卖给了别人，他得到的利益我可以要求吗？
李：没有。你只能要求得到你合同本身的利益。
 
问题：请你介绍一下美国的律师制度情况。
李：美国有五十个州，有五十个律师协会。如果我到乔治亚州，我就要考乔治亚州的律师资格，每个州都有分别的执照。美国的律师协会是非常严的，他有一个规则，就是职业准则，你必须遵守这些规则，你不遵守的话很可能会失去你的律师资格。美国律师是很难做的，在美国行规最重的就是律师行业了。美国律师是可以信赖的，和我们在电视上看到的是不一样的。律师制度就是你需要考一个资格，到哪个州要考哪个州的资格。有些州会给你相应的待遇。比如亚利桑那州和加州交界，如果你在亚利桑那州满五年的话加州会给你一个资格。
 
问题：美国的律师结构是什么情况？
李：律师结构方面大部分的人是不做诉讼的，百分之九十是做商业，合同或证券的，大律师行是做这些事情的。美国的律师业是有三教九流不同层次的，收入最低的就是自己干的，比较辛苦，大律师行客户比较稳定，而且大部分人不去出庭，象我就不出庭。美国的律师行不能是公司的形式，因为公司可以把你的责任去掉，他有责任限制的问题。在美国的律师行没有责任限制。但是美国的律师行也去游说立法机构，所以大部分律师行都是有限责任合伙人制。这样相对责任小一些，但是他们是不可能以公司的形式出现。
 
问题：现在我们国内正在建立公司律师制度，请你介绍一下美国的公司律师制度。
李：美国大的公司都有法律部门，当然要请律师去做啦，现在一直在讨论这个律师是独立的律师还是代理你那个董事会，没有一个固定的结论。我认为国内应该有这个，因为合理的市场行为如果没有一个律师进行把关的话很难做得到的。国内很多商业人没有法律方面的训练，如果旁边有一个律师给他们把关会做得很好。我个人认为很有必要。
 
附：李兆阳简历
 
主讲人李兆阳简历
 
教育
2000年5月在田纳西州纳士威尔的万得比特大学法学院获得法学博士学位。
1994年在南卡罗来那大学获化学博士学位。
1987年在南开大学获化学硕士学位。
1983年在南开大学获化学学士学位。
 
政府服务经历
2002年7月-8月作为美国国务院的知识产权专家到台湾、香港和澳门讲学，传授知识产权的保护和执法问题，以及它和知识型经济的关系。
1998年8月-2000年5月在田纳西州最高法院协助最高法院的法官和律师进行法律研究，审阅案件材料，起草法庭意见等。
 
法律经历
2001年5月-现在在Holland & Knight 事务所作执业律师，代理哈佛大学，麻省理工大学，耶鲁大学，约翰霍普金斯大学等有关专利方面的事务。处理关于技术转让等的合同法方面的事务。
2000年6月-2001年4月在Arnall Golden Gregory 事务所作执业律师。